Что такое "Илат а-свирут"

Мой близкий друг Александр Зак, кандитат юридических наук и магистр права, адвокат и новый репатриант подготовил подробную статью с разбором "Илат а-свирут" (проверка на разумность) — одного из самых спорных пункта юридической реформы.

Мне кажется, что таких качественных текстов на русском языке по этой теме еще не публиковали, поэтому я взял на себя смелость адаптировать эту статью для комфортного чтения в вебе.

Оригинал находится у Алксандра в фейсбуке.

Проверка на разумность (Илат а-
свирут) в решениях Верховного
Суда Израиля

Александр Зак, канд.юрид.наук, LLM

Небольшое, но важное вступление

Одним из ключевых элементов грядущей в Израиле судебной реформы является отмена "илат а-свирут". Данный вопрос имеет ключевое значение в таком неоднозначном явлении, как нормотворчество Верховного Суда в его действии в качестве Высшего Суда Справедливости. Большинство соотечественников, тем более — новых репатриантов, плохо понимает о чем речь.

Эта заметка поможет получить общее примерное представление о том, как работает экзамен на разумность, почему многим он не нравится, какие преимущества он несёт, и какие недостатки скрывает, и почему этот вопрос политический. Я не претендую на объективность, но постараюсь быть непредвзятым. Первоначально я думал ограничиться переводом статьи из Википедии с небольшим комментарием, но пришлось погрузиться в тему намного глубже. Сведения о событиях, которые я описываю, всецело взяты из судебных актов БаГаЦа.

Мы не будем заниматься историей политических и правовых учений, но нужно иметь в виду, что любой российский и советский судья, хотя и никогда не слышал о Кельзене, исповедует правовой позитивизм. То есть закон и право для него — это то, что принял уполномоченный орган государственной власти. Право — это то, что предоставлено законом. Суд не оценивает логичность исполнимость или справедливость закона. Пределы оценки законов ограничиваются оценкой на соответствие Конституции, пределы оценки действий и решений органов исполнительной власти — оценкой на соответствие законам. Решения суда не должны быть ни разумными, ни справедливыми (такое требование есть к самому разбирательству), они должны быть законными.

Это, конечно же, не значит, что Конституционный Суд не занимается скрытым нормотворчеством. Когда Конституционный Суд РФ в Постановлении от 14.11.2018 № 41-П по жалобе Серёгиной запретил увольнять детских воспитателей без высшего образования, признав ч. 1 ст. 46 Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации" не соответствующей Конституции в той мере, в какой она — по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой в системе действующего правового регулирования, — используется в качестве обоснования прекращения трудового договора с воспитателями дошкольных образовательных организаций, принятыми на работу до вступления в силу закона и успешно прошедшими аттестацию, он скривил душой. Мы понимаем, что охрана человеческого достоинства и право на образование имеет к данной норме закона весьма отдаленное отношение. Суд сказал: это неразумно. Серёгина одиннадцать лет работала с неполным высшим образованием, повышала квалификацию, получала грамоты, нет разумных оснований для ее увольнения по причине отсутствия диплома. Назвать это неразумным Конституционный Суд не может. Поэтому появляются такие гуттаперчевые формулировки «в той мере, в какой она по смыслу, придаваемому в правоприменительной практике» и так далее. Это я к тому, что если суд захочет, он найдёт, как обосновать.

Но в странах общего права (к которым, с определенными оговорками, относится и Израиль) принята теория естественного права. Англосаксы, извините за выражение, со времён Гоббса и Локка считают, что основные права человека естественны и неотчуждаемы, они логичны, а государство не дарует их, а лишь оформляет. Граждане объединяются в государство для того, чтобы оно охраняло и защищало их естественные права. Поэтому суд, в принципе, более свободен в оценке закона. К тому же, в системе общего права судебный прецедент является полноценным источником права, который может преодолевать закон, а суды должны выносить разумные и справедливые решения.

Во всём опять виноваты англосаксы

Обратимся к одному из первых таких дел, Kruse v Johnson [1898] 2 QB 91 (это Англия). Судья лорд Рассел установил принцип: если мера косвенно дискриминирует какой-то класс, она может быть признана недействительной.
Таким образом,

• если установленные законом правила оказались избирательными и неравными в своем действии по отношению к разным классам;
• если они были явно несправедливы; если они выражают недобросовестность;
• если они включают такое дискриминирующее или необоснованное вмешательство в права, какое было бы неоправданным в умах разумных людей,

суд вправе сказать: «Парламент никогда не собирался наделять исполнительную власть полномочиями устанавливать такие правила; они неразумны и ultra vires (превышают полномочия)».

Как видим, лорд Рассел не хотел заниматься пересмотром законов, но его целью было доказать — действия органа исполнительной власти хотя формально выполнены «в рамках закона», в силу своей неразумности и несправедливости не охватывались замыслом законодателя и потому являются незаконными.

Выявление замысла законодателя, кстати, имеет место и во многих континентальных правопорядках. Так, в Германии пояснительные записки к законам и протоколы их обсуждений относятся к источникам права. С их помощью в сложных случаях суд устанавливает действительную волю законодателя.

Однако, на данном этапе суд проверяет лишь разумность осуществления органами исполнительной власти своих полномочий. Следующий шаг был сделан в 1948 году в деле Аssociated Provincial Picture Houses Ltd. против Wednesbury Corporation 1 KB 223. Суд выдвинул три условия, при которых он полагает себя вправе вмешаться, чтобы исправить «плохое» административное решение, в том числе на основании его необоснованности:

• Орган исполнительной власти придал чрезмерное значение фактам,
  которые в действительности не имели значения в процессе принятия
  решений.
• Административный орган не придал значения фактам, которые были
  уместны и заслуживали рассмотрения в процессе принятия решений.
• Административный орган принял решение, которое было совершенно
  абсурдным, настолько неразумным, что никакая разумная власть не
  могла бы его принять.

Собственно неразумность, на которую суд ссылался в третьем пункте, впоследствии определили как решение «настолько возмутительное в своем вызове логике или общепринятым моральным нормам, что ни один здравомыслящий человек, приложивший свои усилия к решению вопроса, не смог бы прийти к нему».

Такой экзамен на разумность британские суды применяют довольно рутинно при оценке законности и обоснованности действий административных органов. При этом, что существенно, британское правосудие в законы не вторгается. Приведем пример: предположим, закон устанавливает, что дом, в котором жил террорист, должен быть снесен. Руководствуясь этим законом, Правительство принимает решение о сносе многоквартирного многоэтажного дома, одну из квартир в котором нанимал террорист. Такое решение является неразумным, очевидно, что суд его отменит по вышеперечисленным причинам.

Со временем, британские суды всё чаще стали ссылаться на неразумность оспариваемых решений (а планка разумности, соответственно, поднялась). Во многом на этом повлияло присоединение к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и создание Европейского Суда по правам человека в Страсбурге. Напомню, что правовые позиции, высказанные Европейским Судом по вопросам толкования Конвенции (а оно весьма широкое), являются неотъемлемой частью Конвенции и имеют обязательную силу. Но и в Европейском Суде по правам человека невозможно оспорить закон. Жалоба подается на конкретные действия властей.

На континенте не принято отказывать исполнительной власти в наличии разума, однако и континентальные суды проводят проверку законности (соответствия решения не только закону, в рамках которого оно принято, но и духу законодательства в целом) и обоснованности решений органов исполнительной власти. Всё это — совершенно обычное административное судопроизводство.

А как было в Израиле?

Израильская правовая система вообще довольно интересна. Сначала была Турция и книги маджаллы, потом Британский мандат. Потом — война за независимость, шестидневная война, и, как следствие, появились территории, на которых земельные споры регулируются законами Иордании. Но в целом судебное устройство, статус религий и религиозных судов, семейное право и остальное, что принято называть «статус кво», сформировались после принятия Королевского указа для подмандатной Палестины в 1927 г. В наследство от Британской империи Израиль получил правовую и судебную систему, в том числе, и проверку на разумность. Несмотря на вышесказанное, израильские суды вспоминали о доктрине неразумности только когда отказывали в иске по соответствующим основаниям. Например, судья Цви Берензон в решении по иску Юридического советника Правительства против ООО «М. Дизенгоф и ко.» (1959) указывает:

«Вопрос о разумности на самом деле есть не что иное, как вопрос о превышения полномочий… Вопросы разумности и превышения полномочий можно ставить только в том смысле, что парламент никогда не намеревался давать силу таким нормам… Тест на разумность, что он означает?… Я бы сказал, что если суд сочтет подзаконные акты настолько нелогичными и невыносимыми, что разумный человек не мог бы подумать, что разумный министр был бы в состоянии это сделать, то он должен был бы сказать, что законодатель никогда не намеревался передать это право министру. Подзаконные акты принимаются во внимание и не входят в компетенцию».

Снова, как видим, суд принципиально не вторгается в закон, а обсуждает, насколько действия правоприменителя могли бы быть разумными.

В 1962 г. по делу Израильского кинематографического института против Леви Гэри, Совета проверки фильмов и вещания и МВД, судья Моше Ландой сформулировал принципы компетенции Верховного Суда Израиля в качестве Высшего Суда справедливости при проверке разумности оспариваемых решений:

1. Сфера надзора Высокого суда за использованием исполнительной властью «обычного» усмотрения, распространяется на рассмотрение соображений административной власти, чтобы проверить «руководствовались ли исполнительные власти необоснованными соображениями, или не приняли во внимание значимые соображения» (здесь мы ничего нового, по сравнению с делом Венсбури, не увидели).
2. А. Высокий суд не замещает собственным усмотрением усмотрение административного органа, который обладает полномочиями по принятию решений в соответствии с законом (Это значит, если не обнаружили изъяна в основаниях для принятия решений в соответствии с пунктом 1, то в пределы административного усмотрения суд не вторгается).
   Б. В этом вопросе нет реальной разницы между полномочиями, предоставленными государственным служащим, и полномочиями муниципального или общественного органа. Если орган допустил ошибку относительно существа соображений, важных для рассматриваемого им дела, в дело вмешается суд, даже если эта ошибка была ошибкой представителей общественности.

Кстати, я вспомнил, что арбитражные суды в России вполне себе оценивают разумность действий органов управления общества при взыскании с них ущерба или привлечения к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве.

Следующим знаковым решением является особое мнение судьи Меира Шамгара по делу Фаузи Дака против Министра транспорта (1976):

«Неразумность обычно выражается в явлениях, которые также имеют самостоятельное существование, таких как причины, которые могут в данных обстоятельствах нарушить действительность правовой нормы; я имею в виду, что неразумность часто выражается в неправильном различении, в учете посторонних для дела соображений, в неучете материального соображения и т.п… однако… неразумность может обнаружиться и тогда, когда она в крайней степени: например, могут возникнуть обстоятельства, при которых министерской властью не рассматривались посторонние соображения, и учитывались только соображения, имеющие отношение к делу, но различным релевантным соображениям придавался вес в такой искаженной пропорции, что
окончательный вывод стал принципиально необоснованным и потому совершенно неразумным».

Судья Шамгар сделал шаг вперёд: если мы переоцениваем пропорциональное значение доводов, на основании которых принималось оспариваемое административное решение, мы вторгаемся уже непосредственно в компетенцию этого органа. Однако условие «принципиальной необоснованности и совершенной неразумности» мы видели еще у лорда Рассела. Но, по крайней мере, израильские правоведы считают это особое мнение Шамгара важной вехой в становлении экзамена на разумность в израильском административном праве.

Молодая израильская республика стала со временем все менее советской: компартия развалилась на несколько частей, портреты Ленина и Сталина в кибуцах окончательно выгорели на солнце, а в 1977 году вообще на выборах впервые победили отрицатели учения Маркса-Энгельса — блок Ликуд, который оставался во власти (в собственно правом правительстве или в правительстве народного единства) до 1992 года. Правящая коалиция не только формировала правительство, она и принимала законы.

Одновременно с этим начинает развиваться так называемый «судейский активизм», а именно — активное вмешательство суда в компетенции законодательной и исполнительной власти (Кстати, вы знали, что придумавший разделение властей Монтескьё (П. Баренбаум, правда, считает, что разделение властей описано в Торе), был против профессиональных судей, и считал, что судьи должны избираться из народа и только на время?). Нельзя сказать, что израильские судьи были убежденными марксистами: те же Ландой и Шамгар выросли в прусском Данциге, учились в Лондоне и собственно политической деятельностью никогда не занимались.

Мы уже отмечали, что аналогичная тенденция имела место и в Великобритании, добавим, что во всех развитых правопорядках западных стран политическая роль суда значительно возросла. Не только Европейский суд по правам человека, но и национальные суды западных стран внесли существенный вклад в изменение правовой реальности. Суды рассматривали дела, в которых поднимался вопрос о разумности государственных ограничений свободы совести и собраний, о свободе семьи, об однополых браках, о свободе выражения мнения. Эти вопросы суды, честно скажем, решают по-разному, хотя и опираются на одни и те же (ну или почти одинаковые) нормы национальных законов.

Судебный переворот Аарона Барака

До сих пор мы видели, как суды применяют доктрину разумности для оценки действий и решений исполнительной власти. Суды исходили из разумности законодателя, и в собственно содержание закона не вторгались. Даже если содержание было сомнительным. Конечно, во многих странах существует конституционное правосудие: уполномоченный суд проверяет законы на соответствие конституции. В Израиле нет конституции как единого акта, но есть основные законы (хукей есод). Написано там не много. Основной закон о правах человека и его достоинстве умещается на одной странице. Основной закон о землях Израиля вообще занимает несколько строчек. В общем, особо тут не развернешься.

В израильской юридической науке принято приписывать Аарону Бараку судебную революцию. По мнению Маргит Коэн, она произошла в несколько этапов. В 1980 г. в особом мнении по иску Центра подрядчиков и строителей в Израиле против государства Израиль Барак несколько расширил границы проверки на разумность:

1. Проверка разумности может проводиться и без присоединения к ней традиционных причин взвешивания посторонних соображений, дискриминации и т. п. (мы это уже видели в особом мнении М. Шамгара).
2. Суд будет исследовать не то, что разумно и правильно в его глазах, а то, что является объективно разумным поступком; какие действия может предпринять «разумный государственный служащий».
3. Административное действие будет признано недействительным по причине неразумности только в том случае, если суд установит, что оно является необоснованным в «крайней и существенной» форме.
4. Если суд установит, что не было придано подобающего значения каждому из релевантных соображений, имевшихся перед властями, решение будет признано недействительным из-за необоснованности. Вот это уже серьёзное вторжение в принятие решений. Шамгар говорил о принципиальной необоснованности и крайней неразумности. Формулировка Барака подразумевает более широкую оценку.

Тут надо бы вернуться к вопросу о том, зачем судьи в Израиле пишут особые мнения. В России не так давно запретили публиковать особые мнения судей, поскольку, как известно, есть два мнения — моё и неправильное. Но в Израиле особое мнение это важный способ для судьи Верховного суда сформулировать правовую концепцию в помощь нижестоящим судам, да и в качестве задела для будущих споров в Багаце. Эти мнения являются составной частью решения. Такие мнения пользуются авторитетом. На них ссылаются стороны и судьи. В приведенных выше делах действия органов исполнительной власти были признаны разумными, но судьи сформулировали принципы и критерии оценки, которые стали использоваться в дальнейшем.

Тогдашний председатель БаГаЦа Моше Ландой не преминул в своем особом мнении «проехаться» по особому мнению молодого коллеги Барака в особом мнении по делу ООО «Золотые страницы» (Дапей Заав) против Службы вещания (1980):

«Такой подход обязывает суд заново выполнять работу государственного служащего, чтобы проверить, не дал ли он неразумную оценку различным интересам, которые следовало бы принять во внимание. Никогда до сих пор суд не принимал на себя такие функции».

Ландой прямо заявил — если мы считаем, что решение чиновника неразумно потому, что в таких обстоятельствах никакой разумный государственный служащий так бы не поступил, мы имеем дело не с «неразумностью», а с элементарным старым добрым злоупотреблением должностными полномочиями. Никакой неразумности в отрыве от других причин (см. пункт 1 доктрины Барака) быть не может — если есть признаки злоупотребления полномочиями - решение незаконно, если их нет (нет выгоды для чиновника, нет ущерба или пострадавшей стороны), то и решение не подлежит оспариванию. Ландой предостерегал: не следует сеять пустую надежду в сердцах граждан, что любое действие властей можно будет оспаривать лично или по иску юридического советника, заставляя суд заново выявлять все причины и обстоятельства при которых решение было вынесено.

Ландой особенно отметил опасность такого нечеткого критерия, как разумность:

«Ознакомившись с его (Барака) мнением, позволю себе повторить слова Де Смита, что в этом вопросе все зависит от того, что понимается под словом «разумность». В свете объяснений моего друга мне кажется, что на самом деле наши позиции не так уж и противоположны, и что разногласия во многом сводятся к терминологии: если правда, что говорится не о разумности решения вопроса, и если мера разумности в этом контексте не является мерой разумности, известной нам в деликтном праве, то существует опасение, что вещи будут неправильно поняты, как если бы решение выносилось в административном порядке, ибо тогда оно будет отменяться всякий раз, когда судья найдет в решении неразумность в значении этого термина в человеческом языке».

Впрочем, все судьи согласились, что решение административного органа должно быть разумным.

Третьей судьёй по делу «Золотых страниц» была Мирьям бен Порат (Википедия про нее пишет, что это первая женщина-судья Верховного Суда в Израиле и что она предложила создать отдельный флаг и гимн для арабских граждан Израиля), она согласилась с мнением Барака.

С тех пор БаГаЦ стал широко трактовать понятие разумности для того, чтобы запретить действия и решения исполнительной власти, соответствующие закону.

Правильно это или нет? Хорошо ли это для страны и её граждан? Как это сказывается на правовой определенности? Давайте посмотрим на решения БаГаЦа, в которых он основывался на неразумности, и поймём, почему этот вопрос не только правовой, но и очень даже политический.

Разумность в решениях БаГаЦа после Барака

До сих пор вопрос о разумности ставился при проверке действий и решений исполнительной власти. С этой точки зрения, как мне кажется, нет существенной разницы, назовет ли суд оспариваемый акт административного органа неразумным, необоснованным или расценит его как злоупотребление полномочиями (в последнем случае придется отвечать чиновнику). Несмотря на прецедентное значение, выводы суда будут иметь ограниченное применение. Иное дело, когда суд оценивает разумность собственно закона. Многие авторы (в том числе, архитекторы судебной реформы) считают, что проверка на разумность законодателя — это необоснованное произвольное вторжение судебной власти в компетенцию законодательной и представительной и серьёзно угрожает основам демократии.

Справедливости ради, стоит сказать, что до настоящего времени БаГаЦ использует проверку на разумность преимущественно при оценке административных действий и решений. При этом он осуществляет проверку именно по Бараку — за счет переоценки доводов административного органа. Приведем пару примеров:

Прежде всего, суды применяют проверку разумности к решениям прокуратуры. Так, в 1989 г. БаГаЦ отменил решение Главного военного прокурора не привлекать к уголовной ответственности генерал-майора Йеуду Меира за его участие в избиении палестинских заключённых в первые дни интифады (Джамаль абд эль Кадар Махмуд Цофан против Главного военного прокурора). В 1990 по делу Ори Генор против Юридического советника Правительства БаГаЦ отменил решение об отказе в привлечении к ответственности высшего руководства банковской системы за банковский кризис как неразумное и противоречащее учению об административной оценке обстоятельств.

БаГаЦ отменяет решения органов исполнительной власти и местного самоуправления, если они неразумно нарушают права меньшинств. Так, в 2014 г. по иску Юдит Сэла и др. к Главе местного совета Кфар Врадим, Сиван Йехиэль и др. признал неразумным решение об отказе в строительств к Кфар Врадим миквы (бассейна для идуейских ритуальных омовений). В 2018 г. за неразумность пострадал Министр госбезопасности Авигдор Либерман. По иску Кружка родителей — семейного форума суд признал незаконным отказ во въезде в Израиль 90 из 110 палестинцев в рамках Израильско-палестинсткого Съезда в «День памяти» (это такое мероприятие, где семьи читают изкор (поминальную молитву) по арабским террористам и израильским солдатам). В 2019 году за то же самое пострадал Беньямин Нетаньяу. Впрочем, его суд пощадил: из 176 родственников террористов, неразумным признали недопуск лишь 100.

БаГаЦ благосклонно относится к искам Движения за повышение качества власти. В 1999 г. было признано незаконным решение об Комиссии об условно-досрочном освобождении коррупционера от ВВС Рами Дотана. В качестве неразумности суд указал: преступления Дотана были необычайно омерзительные и крупные. Сторонники скажут: вор должен сидеть в тюрьме! Противники скажут: это выход за пределы компетенции БаГаЦа. Почему движение за повышение качества власти присваивает себе функции прокуратуры?

Любая общественная организация, которой что-то не нравится в нашей стране, может пользоваться судебной защитой чужих интересов, представлять которые она не уполномочена. У такой системы есть и плюсы, и минусы. Сам факт принятия подобного рода исков ознаменовал явление так называемого судейского активизма. Представьте себе, например, что какой-нибудь Фонд Ходорковского требует в Верховном Суде РФ отменить решение о помиловании бойцов ЧГК «Вагнер», как неразумное. Суд вернет заявление в связи с неподсудностью. Хорошо это или плохо? Как адвокату, мне это нравится: есть сторона обвинения, есть потерпевшие, есть компетентный орган. С какой стати посторонние общественные организации встревают в уголовно-исполнительное производство?! С точки зрения адвоката это, наверное, положительно резонансный коррупционер наказан, никакие «договорняки» его не спасут.

Особенно любопытно дело Йорама Школьника. В 1993 году Абу-Сабах проник на территорию Сусии с ножом и гранатой, напал на евреев, но был пойман местными жителями и скручен. Услышавший об этом по рации Школьник приехал на место происшествия и расстрелял Абу Сабаха из узи, пояснив, что это должно стать устрашающим примером для всех арабов. Суд приговорил Школьника к пожизненному заключению. Потом решением Президента Израиля (аналог частичного помилования) ему сократили срок до 15 лет, потом — до 11 (он должен был выйти на свободу в 2004 году). В 2000 году комиссия по УДО решила освободить Школьника. Все формальные основания для этого имелись — он отбыл положенную часть срока, положительно характеризовался администрацией. Общественный совет против унижений в Израиле подал иск, в котором оспорил это решение. Первоначально решение было отменено БаГаЦем поскольку комиссия не рассмотрела вопрос об общественной опасности Школьника (это тоже илат а-свирут, но в её классическом виде, до «революции Барака»). Комиссия исправилась и вновь решила освободить Школьника. В решении 89/01 (2001) БаГаЦ отказал в жалобе простым большинством четверо против трех. Председатель Аарон Барак, в полном соответствии со своей концепцией, провел полную и обстоятельную проверку обоснованности решения комиссии по УДО. По его мнению, все три соображения для освобождения сами по себе не давали оснований для принятия решения об УДО Школьника, однако, в их сочетании, учитывая, что решение принято в соответствии с процедурой и требованиями закона, оно не является крайне неразумным, и потому в иске Общественного совета против унижений в Израиле было отказано. Меньшинство судей (Хешин, Левин, Бейниш) указали — неважно, что решение комиссии по УДО принято в рамках закона и в пределах ее компетенции. Поскольку дело Школьника имеет большое общественное значение, и ему уже два раза сокращал срок Президент, отпускать его было нельзя. В некоторых странах администрация колоний накладывает на заключенных взыскания, помещает в карцер, чтобы не было оснований выпускать их по УДО. А могли бы просто сослаться на большое общественное значение.

Конечно, госорганы не любят, когда суды «влезают в их ботинки». Но и некоторые судьи считают, что суд не должен подменять административный орган. Против экзамена на разумность по-бараковски выступали Моше Ландой и Менахем Алон, Ашер Грунис и Цви Таль, Ноам Сольберг и Алекс Штейн. Следует подчеркнуть, они не против проверки на разумность в принципе, но считали, что проверка должна ограничиться выявлением неразумных оснований для принятия оспариваемого решения либо непринятия органом во внимание значимых обстоятельств. В остальном же суд полагается на административное усмотрение,

Спор о пределах вторжения суда в административную сферу оставался бы теоретическим, если бы не его политическое значение. А именно, БаГаЦ неоднократно применял илат а-свирут, чтобы аннулировать назначение кого- либо на должность по причине неразумности.

Где зарыта собака и причем тут Дери

В 1993 г. по иску Йоэля Айзенберга против Министра строительства и жилья, БаГаЦ отменил назначение бывшего разведчика ШаБаКа Йоси Гиносара на должность директора Министерства. История тоже любопытная, произошедшая за 9 лет до этого. Дело трехсотого автобуса. Палестинские террористы захватили указанный автобус с пассажирами и потребовали освободить 500 террористов. В ходе контртеррористической операции двое террористов были захвачены живьём, но потом расстреляны. Группой следователей руководил Йоси Гиносар, и они пытались замять дело. Отменяя назначение Гиносара, Аарон Барак написал:

«Воистину, это прерогатива демократии, почитающей власть закона. Это власть формального закона, в силу которого все органы власти, включая правительство, подчинены закону. Нет власти выше закона, но нет власти, которой было бы позволено действовать неразумно. Это также власть сути закона, в соответствии с которой следует сопоставлять ценности, основания и интересы демократического общества, исходя из компетенции властей, позволяющей принимать взвешенные решения, подобающим образом принимающие во внимание подходящие соображения».

Иными словами, тот факт, что закон позволял назначить Йоси Гиносара директором министерства, не делает назначение законным, потому что суду кажется, что личность Гиносара не подходит для этой должности с точки зрения общественных соображений. Решение довольно спорное — в конце концов, есть погашение судимости, есть раскаяние, есть давность, суд таким решением «отменяет» человека, у меня невольно возникли ассоциации с революционным правосознанием и поражением в правах. С другой стороны, БаГаЦ именно так себя и воспринимает — стоящим на страже общественных интересов, которые выше закона, потому что это неписанный закон. Общественный интерес — не допускать к управлению людей с запятнанной репутацией. Но такой критерий слишком субъективный, чтобы его можно было оформить в законе. Проводя проверку на разумность, БаГаЦ «исправляет» непринятие во внимание общественного интереса, и говорит: да, формально Гиносар мог бы быть директором министерства, но его назначение крайне неразумно.

В 1993 году по иску Движения за качество власти в израиле против Правительства Израиля БаГаЦ отменил решение Рабина об отказе в увольнении Дери с поста министра после того, как последнему было предъявлено обвинение. Несмотря на презумпцию невиновности и отсутствие законодательного требования об увольнении лица, которому предъявлено обвинение, судья Шамгар указал: «Приписываемые Дери преступления отличаются серьёзностью, и неиспользование (Рабиным) полномочий убрать его с должности крайне неразумно». Та же судьба постигла заместителя Дери, Рафаэля Пинхаси.

18 января 2023 года БаГаЦ вновь снял Дери с поста министра. Семь из десяти судей посчитали его назначение неразумным (еще двое отринули илат а-свирут и ссылались только на высказывания, сделанные Дери в суде по уголовному делу). Председатель Эстер Хают написала, что «Стремление назначить министром Дери крайне неразумное, поскольку последний серьёзно не соответствует тем основным принципам, которым бы следовало руководствоваться главе правительства при подборе кандидатур министров».

В 1999 году БаГаЦ аннулировал повышение генерал-майора Нира Галили до звания бригадного генерала, признав его неразумным. При этом, повышение Галили в должности было признано разумным, поскольку повышение в звании связано с почетом, которого Галили недостоен (к нему были претензии по сексуальной эксплуатации, и не думайте, что это обязательно изнасилование, например в практике БаГаЦа было дело, когда в сексуальной эксплуатации был признан виновным офицер, ответивший пожаловшавшейся на головную боль подчиненной «Надеюсь, у твоего мужа не испорчен вечер»), а в должности — нет, поскольку должность не связана с почетом, а с фукциональной пригодностью.

В 2006 году мэр Рамлы Йоэль Лави в интервью в ответ на вопрос об обращении арабских жителей Рамлы (в этом городе проживают не только евреи, но и арабы) переименовать центральные улицы с ивритских названий на арабские ответил:

«Мы не подвергнем ущербу наследие сионистского движения из-за того, что кто-то переехал на улицу Маафилим. Пусть он живет в Джальджулии, это арабское название. Что случилось?! почему я должен поменять наименование?! Потому что один Джамал хочет переименования или потому-что какой-то Мухамад хочет изменить название? Пусть бога себе поменяет, что случилось?! Пусть все идут нах**!» (перевод с рамле-лудского приблизительный).

Ранее, в 2005 г. он заявил в интервью газете «Маарив», что баллотируется, чтобы решить проблемы с водой, канализацией, шоссе и тротуарами, но если арабы захотят с ним обсуждать национальные вопросы, то

«Я первый в них выстрелю. У меня в жизни есть хороший опыт. Всякий раз, когда я стрелял в арабов, я оставался в живых, а они — нет. Пошли к е***ей матери!» (на иврите кебенемат это не такое матерное ругательство, как предыдущее высказывание).

В 2008 г. Юридический советник Правительства Мени Мазуз запретил назначать Йоэля Лави директором Управления земель Израиля, сославшись на неразумность. БаГаЦ подтвердил законность решения Мазуза.

Вне зависимости, хотим ли мы жить на улице Дизенгофа или на улице Арафата, я думаю, что все согласятся, что неразумно назначение на государственную должность, как сказал бы бард Новиков, «штрибана, который не умеет фильтровать хрюканину». Впрочем, несмотря на эти и другие высказывания, решения Мазуза и БаГаЦа, Лави успешно избирался на пост мэра Рамлы и дальше. Жители Рамлы не считали ни его высказывания, ни сам факт избрания неразумным. В отстранение от выборной должности суд традиционно не вмешивается, это уже неприемлемое поползновение на демократию.

Аналогичным образом БаГаЦ не стал обсуждать факт избрания Дери в кнессет, хотя принятые им обязательства, по сути, касались именно Кнессета, а не министерских должностей. Пассивное избирательное право рассматривается как важная и охраняемая ценность. Например, в 2019 г. БаГаЦ разрешал баллотироваться членам Объединенного арабского списка, выступавшим против еврейского характера государства. Исключение составили правые активисты Бенци Гопштейн и Барух Марзель. БаГаЦ подтвердил решение Избиркома о запрете на участие в выборах указанным депутатам, поскольку они призывали не давать арабам работу и не позволять им селиться в еврейских населенных пунктах. Cхожая судьба постигла доктора Михаэля Бен Ари, несмотря на то, что до этого он уже избирался в кнессет. Впрочем, в 1965 г. БаГаЦ подтвердил запрет избиркома участвовать в выборах социалистическому списку выходцев из движения «Эль Арад», призывавшего к ликвидации государства Израиль. После этого БаГаЦ до 1988 года оставлял в силе решения избиркома, как в отношении «Ках» раввина Меира Кахане, так и в отношении «Списка, приводящего к миру» и партии «Родина» из Назарета.

В 2002 г. в связи с началом второй интифады был принят закон, запрещающий баллотироваться в Кнессет лицам, открыто поддерживающим вооруженное сопротивление существованию государства, враждебные государства и террористические организации. Однако, БаГаЦ под председательством Аарона Барака отменил решение Избиркома о запрете баллотироваться Ахмаду Тиби и Азми Бишаре (последний в 2007 бежал из Израиля после начала расследования в отношении него в связи со шпионажем в интересах Хизбаллы).

Лави довольно долго оставался главой Горсовета Рамле, в 2017 году он ушел в отставку. 10-12 мая 2021 года в Лоде и Рамле арабское население, которое значительно возросло к этому времени, устроило погромы, были поджоги, повреждено еврейское имущество, в том числе синагоги. Какое у вас ощущение от этой истории? С одной стороны, для Европы (включая Восточную) и Америки такие высказывания от мэра города просто немыслимы. С другой стороны, обращаясь к журналисту местного издания «Аялон», Лави сказал: «Вы тоже стали осуждать всякого, кто е*** арабов в ж***?! Где твое уважение к наследию твоего народа?!». Уверен, чтосторонники реформы в той или иной форме обращают схожий тезис к судьям БаГаЦа.

Именно последний аспект илат а-свирут — вторжение суда в назначения —главная причина юридической реформы в этой части. В Израиле многопартийная демократия, нет партии, которая могла бы самостоятельно сформировать правительство, набрав большинство голосов в Кнессете. В коалиции участвуют несколько партий. Политический процесс — это торг. Каждая партия формально требует принятие законов и изменение бюджета в пользу своих избирателей. Но многие обещания — обычный популизм, они заведомо невыполнимые. И по настоящему главная часть политического процесса — торги, кому какое место достанется в Правительстве и комиссиях Кнессета. Вмешательство суда в эту сферу никому не нужно, в том числе - и значительной части оппозиции. А нужно ли оно нам, гражданам?

Главное опасение в отношении экзамена на разумность — широкое судейское усмотрение. Ведь по модели Барака, как ранее было пояснено, суд заново проверяет все обстоятельства и основания, послужившие к принятию решения. Представления о разумности, как мы продемонстрировали ранее, у каждого могут быть весьма субъективными.

Собственно, это обратная сторона экзамена на разумность. Пока он проводился по правилам «дела Венсберри», то есть критерием было принятие решения настолько неразумного, что ни одна разумная власть такое решение никогда бы не приняла, сама проверка была достаточно объективной. Проведение проверки на разумность по принципам Барака предполагает, что суд ставит себя на место административного органа, и заново самостоятельно проходит весь путь принятия решения. Акцент смещается в сторону субъективизации: вместо «никакая разумная власть не приняла бы такое решение» — «я бы не принял такое решение». А дальше проверяется, насколько уже признанное нами неразумным решение административного органа является неразумным в пределах допустимого. Пока председателем БаГаЦа был Барак, несмотря на его политические взгляды, экзамен на разумность хоть и вызывал теоретическое недовольство, не был такой острой проблемой: решения Барака по такого рода делам были довольно взвешенными (дело того же Школьника). Но поколения сменились, а БаГаЦ все больше и больше стал выносить решений с политизированной окраской, по крайней мере, такие ощущения сформировались в значительной части израильского общества.

Приверженцы сионистских и религиозных взглядов всё острее ощущали на себе двойные стандарты: их жалобы рассматривались намного дольше и удовлетворялись реже, нередко наказания поселенцам выглядели строже, чем арабам. Незаконное строительство поселенцев пресекалось немедленно, а арабов — намного реже. Наконец, итнаткут, выселение Гуш-Катифа со всеми сопутствовавшими судебными процессами и передел границ забора безопасности БаГаЦем сформировали то, что Президент Израиля Ицхак Герцог назвал «болью значительной части общества». При написании этой статьи я старался быть максимально нейтральным и удалить политический аспект. Но исключить его полностью невозможно. Чтобы лучше это понять, рассмотрим решения, в которых БаГаЦ признавал недействительными израильские законы, и хорошо увидим вектор, в котором двигался Верховный суд.

БаГаЦ как законодатель

Отсутствие конституции не помешало БаГаЦу в какой-то момент прийти к выводу, что он вправе отменять принятые кнессетом законы. В принципе, это нормальная практика конституционного правосудия, как бы сторонники реформы ни пытались представить это необоснованным вторжением в полномочия законодателя. Однако в отсутствие конституции и при крайне малом объеме основных законов (Основной закон о достоинстве человека и его свободе крупным шрифтом помещается на листе А4), БаГаЦ выработал очень специфические критерии для признания законов недействительными, некоторые основания выглядят довольно странными. С учетом того, что пискат а-итгабрут, преодоление решения БаГаЦа, входит в пакет юридической реформы, посмотрим, о чем идет речь.

В 1997 г. по иску Палаты инвестиционных менеджеров против Министра финансов, БаГаЦ признал недействительным переходное положение закона, согласно которому для получения лицензии на управление инвестпортфелями необходимо сдавать экзамен всем, кто занимался управлением инвестпортфелями менее семи лет до вступления закона в силу, признав это необоснованным ограничением конкуренции (вспомните решение Конституционного Суда России по делу Серегиной).

В 1999 г. БаГаЦ отменил положение Закона о военном судопроизводстве, позволявшее задерживать солдата на срок до 96 часов без судебного решения.

В 2002 г. БаГаЦ по иску левых депутатов Кнессета и ряда общественных организаций отменил принятый в 1999 г. закон, позволивший легализовать деятельность правой пиратской радиостанции «Аруц 7», ранее вещавшей из нейтральных вод. Закон, по мнению БаГаЦа, нарушал свободу занятий и добросовестную конкуренцию. В 2003 году сотрудники радиостанции были приговорены к тюремным срокам.

В 2005 г. БаГаЦ признал недействительными ряд норм закона о возмещении выселяемым в результате итнаткута лицам, ограничивавших размер компенсации и возраст имеющих право на компенсацию.

В 2006 г. БаГаЦ признал незаконным положение об иммунитете государства от требований о компенсации, предъявляемых пострадавшими от действий силовых структур жителями Палестинской автономии.

В 2009 г. БаГаЦ признал недействительным закон, позволявший создание частных тюрем.

В 2010 г. БаГаЦ отменил норму, позволявшую семьям учащимся колелей получать оплату до прожиточного минимума — автахат ахнаса.

В том же году БаГаЦ признал недействительным временное распоряжение, позволяющее заочно продлевать срок содержания под стражей лица, подозреваемого в террористической деятельности.

В 2012 г. БаГаЦ отменил как несоразмерный Закон Таля, освобождающий учащихся ешив от призыва на военную службу.

В том же году БаГаЦ признал недействительным положение Закона о национальном страховании, отказывающий в выплате автахат ахнаса лицам, владеющим автомобилями, как несоразмерный. Суд указал, что не всякий автомобиль является роскошью, и законодатель вправе установить предельную стоимость автомобиля.

В том же году БаГаЦ признал незаконным список поселений, жителям которых предоставляется скидка на подоходный налог. По мнению суда, необходимо сформулировать критерии, которым должны соответствовать населенные пункты.

В 2013 г. БаГаЦ отменил положения Закона о противодействии нелегальному проникновению на территорию страны, позволявшее принудительно ограничивать до трех лет свободу лиц, незаконно проникнувших на территорию Израиля.

В 2014 г. БаГаЦ отменил стипендию студентам колелей.

В 2014 г. БаГаЦ отменил закон, позволяющий размещать на срок до года суданских (и не только) беженцев, обратившихся за предоставлением политического убежища, в миграционных центрах.

В 2015 г. БаГаЦ признал незаконным положение о содержании беженцев в миграционном центре в течение двадцати месяцев и обязал выпустить на свободу всех лиц, находящихся в миграционном центре свыше одного года. При этом, жалоба на размещение беженцев в центрах на срок до трех месяцев с целью установления их личностей была отклонена.

В том же году БаГаЦ отменил раздел Закона о бойкоте, позволявший взыскивать компенсацию с лиц, призывающих к бойкоту Израиля, без доказывания размера материального ущерба, причиненного непосредственно их призывами.

В 2017 г. БаГаЦ отменил так называемый налог на третью квартиру как серьезно нарушающий права скупающих квартиры в инвестиционных целях.

В 2017 г. по иску Движения за качество власти против Кнессета БаГаЦ отменил положения Закона о призыве, предоставляющие поблажки учащимся ешив.

В 2020 г. БаГаЦ отменил положения Закона о землеустройстве, позволявшие признавать возведенные в черте поселений незаконные постройки в Иудее и Самарии, возведенные на частной земле, принадлежащей палестинским арабам.

В том же году БаГаЦ отменил положение закона, позволяющее удерживать из зарплаты беженцев 20% гарантийного взноса на случай их бегства из страны с долгами.

В 2021 г. БаГаЦ отменил закон, лишающий выплат на детей родителей, чьи дети приговорены к тюремному заключению за преступления в сфере безопасности (родители осужденных несовершеннолетних террористов получают на них детские пособия).

В том же году БаГаЦ отменил положения закона о суррогатном материнстве, предоставляющие право на суррогатное материнство за счет бюджета одиноким женщинам, но не одиноким мужчинам и не однополым парам.

Вроде бы, 22 закона за все время — относительно немного. С другой стороны, в принятых решениях сложно не заметить определенную тенденциозность и антиклерикальную направленность решений БаГаЦа.

Здесь уместно было бы немного поговорить о статус кво в Израиле. Обычно так определяют сложившийся порядок взаимодействия религии и государства. Но на самом деле, вопрос гораздо шире. Израиль, в принципе, является светским государством. Но семейные вопросы, брак и развод рассматриваются религиозными судами по религиозным нормам (с вкраплением определенных императивных норм израильских законов). Так было всегда по факту: и в Османской империи, и во времена британского мандата (Королевский указ 1927 года, распределяющий компетенцию между раввинскими, шариатскими, христианскими и друзскими судами действует до сих пор). Даже во времена, когда в кнессете сидели почти сплошь социалисты-атеисты, в эту сферу никто не вторгался. Почему? Никому не нужно, чтобы евреи разделились на два народа — иудеев и израильтян. А именно к этому приведет секуляризация браков и разводов (главная угроза, конечно, в последних, из-за мамзерута). Аналогичным образом израильские законы люто дискриминируют арабов по вопросам безопасности. Например, арабам не выдают разрешение на оружие, не допускают к службе во многих силовых ведомствах. Их не призывают в армию и не берут в добровольцы полиции вне арабских городов. Араб может быть главврачом больницы, но охранником в этой больнице — нет. Это — тоже часть статус-кво.

Очень многие, наблюдая за тем, как усиливается вмешательство БаГаЦа в сферу законотворчества, и в каком направлении «толкает» БаГаЦ правопорядок зраиля, опасаются, что следующее поколение судей пойдет еще дальше, и примет решения, которые пошатнут устои израильского общества.

Собственно, именно поэтому механизм назначения судей — самая важная часть реформы. Потому что судьи при желании всегда найдут обоснование для требуемого решения. Если лишить суд права отменять законы, суды, как в Англии, воспользуются «экзаменом на разумность», чтобы признать принятые в рамках закона решения неразумными. Если запретить проверку на разумность без дополнительных оснований для отмены — суды станут ссылаться на дух закона. Я не случайно начал статью с решения Конституционного Суда Российской Федерации по делу Серегиной. Кому-то мое утверждение может показаться нигилистичным. Могу только апеллировать к двадцатилетнему профессиональному опыту — ius ars aequi et boni — право есть искусство добра и справедливости. Если бы жизнь была такой же простой, как законодательные модели, судей ещё сорок лет назад смогли бы заменить компьютеры. Мы любим и ценим наших израильских судей, выражаем им безмерное уважение именно за искусство использовать имеющиеся механизмы для достижения пресловутого добра и справедливости, общественной пользы. Когда-то я читал одно американское обширное исследование (автора забыл) о том, что судья сначала приходит к выводу о том, как надо решить дело, а потом уже подбирает аргументацию.

Есть еще более радикальное исследование — в 90% случаев решение принимается по первому впечатлению, то есть все дальнейшие факты и доказательства толкуются в ключе первого впечатления. Это статистика и психология. Но к пониманию сути правовой реформы и ее возможностей имеет самое непосредственное отношение.

Несколько лет назад произошла такая история: дети родителей, убитых в теракте, не смогли получить компенсацию и пенсию от Института национального страхования, поскольку по закону право на выплаты принадлежит супругу, а в данном случае оба супруга убиты. Тогда, из-за общественного резонанса, быстро изменили закон. Но можно быть уверенным, что, дойди дело до суда, он бы вынес решение в пользу детей. На что конкретно суд бы сослался — на неразумность решения властей (илат а-свирут), на несоразмерность (мидатиют), на действительную волю законодателя или на основной закон о защите человеческого достоинства и свободы — интересно для юристов. Но, в любом случае, дети бы свое получили. Иногда между судьями возникают споры, как обосновать решение. Это споры не просто теория. Принятие той или иной концепции может существенно повлиять на дальнейшее развитие судебного нормотворчества. Мудрый судья предвидит, куда могут завести дорожки его аргументов. Именно поэтому тот же Аарон Барак, например, очень подробно писал, как он выносит решение, при каких условиях будут работать его умозаключения, а при каких - нет. Это фигуры высшего пилотажа, которые вызывают искреннее восхищение.

Законодатель никогда не сможет предвосхитить все возможные условия и обстоятельства, которые могут сложиться в определенном деле. С этой точки зрения, проверка на разумность — довольно эффективный механизм восстановления справедливости и духа закона в конкретном деле. С другой стороны, такой экзамен довольно субъективен.

Поскольку поводом для написания статьи стал пункт судебной реформы об отмене илат свирут, уместно обсудить предлагаемые варианты.

Проект Левина подразумевает полную отмену экзамена на разумность как самостоятельного основания для отмены. Обоснование для этого достаточно интересное, оно вскрывает «гнойный нарыв»: Левин утверждает, что многие решения Правительства блокируются юридическим советником без каких бы то ни было правовых оснований, с единственной ссылкой на разумность. С учетом того, что нынешний юридический советник Гали Багарав-Миара была назначена на эту должность правительством Беннета, нынешней оппозицией, отношения между юридическим советником Правительства и действующим Правительством весьма напряженные. Это может объяснять, почему вопросу об илат а-свирут уделяется такое внимание — БаГаЦ занимается проверкой на разумность не так часто, но в руках юридического советника это мощный инструмент для противодействия Правительству. К сожалению, достоверных сведений о том, как часто юридический советник обращается в своих заключениях к экзамену на разумность, у меня нет.

Предложенный Президентом Израиля Герцогом вариант реформы предлагает исключить проверку на разумность решений, принятых на пленарных заседаниях Правительства, политических решений и назначений на министерские посты. Cобственно, в таком виде был сегодня (21 марта) принят в первом чтении, так называемый «Закон Дери 2», запрещающий суду рассматривать вопросы о назначении министров. В качестве обычной меры административного контроля илат а-свирут по предложениям Герцога останется. Предложение Герцога снимает главную остроту — конфликт вокруг политических назначений (хотя, по моему скромному мнению, он не поможет Дери вернуться, с учетом того, что указал судья Алекс Штейн).

Классическая статья предполагает, что здесь должны быть выводы и предложения. У меня их нет. В идеальной модели государственного устройства чем больше у суда механизмов и возможностей для контроля, тем совершеннее принимаемые решения и эффективнее контроль. Но в идеальной модели и политические взгляды не оказывают влияние на судейские решения, а сам суд сбалансирован по составу демократов и консерваторов, тогда решения суда будут не просто наиболее взвешенными, но и порождающими общественное доверие, без которого сам суд — как орган мудрости, честности и справедливости, коему граждане вверяют свои судьбы, теряет смысл. Никто не обещал читателю, что будет просто. Жизнь вообще сложная штука. Но иногда нужно принимать какое-то решение.

Надеюсь, моя статья поможет вам его принять. Ну или хотя бы побольше узнать о судебной системе Израиля.